房地产开发过程中的法律问题综述
大环境是要了解的 首先了解下所处的位置，交通怎么样，周边都有哪些配套，比如学校、银行、超市、医院等等。 其次，了解政府对这边的发展有没有什么政策，比如近两年内只要发展哪个地方，有没有打算新建地铁了等等。 第三，房地产项目开发商本身的实力怎么样，项目的产权归谁，房产证什么时候能拿到等等一系列问题。 以上的问题，销售人员都会有讲解的。
房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避
——马江涛
主持人：
大家上午好，今天上午为我们主讲“房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避”这门课程，是北京大成律师事务所高级合伙人之一的马江涛先生，北京大成律师事务所是京城十大律师事务所之一，非常享有盛名，现在请马律师为我们大家讲课！
马江涛：
我先介绍一下自己，我来自北京市大成律师事务所，我本人叫马江涛，关于我本人的介绍学员笔记上已经有了，对于我本人就不再多作介绍了，主要对我这个所多说两句，我这个所主要是以房地产和公司，特别是公司的改制、重组，包括目前正在盛行的国企改制为主要业务的大型的综合性的律师事务所，成立大概有13年，也是当时全国，主要是北京最先开始的第一批合伙制律师事务所之一。刚才王嵘说是北京十大律师事务所，现在几大不敢轻易的说，但是有一个硬性的指标可以作为一个旁证，曾经在1998年司法部在全国范围内律师事务所进行一次评比，当时评出司法部的20强，就是20家部级文明所，其中北京有6家，全国有20家律师事务所，大成所是北京这6家律师事务所中间的一家律师事务所，这是所里的情况。
在正式开始讲演之前，先做几点说明。第一点，关于今天的题目，事先主办单位给我的邀请函上订了两个题目，第一个题目是房地产开发用地取得过程中一些法律风险防范与规避（新旧土地政策比较，典型案例分析）；第二个题目，房地产开发与经营过程中法律风险防范与规避的要点（典型案例分析），根据这个题目原来准备主要分几大部分，等于分上下两部分。前面的部分主要想谈一下关于取得土地的这一块，特别是现在我国土地政策的改变，产生一些变化，但是来了以后组织单位跟我说，前面有一个老师对于这块讲的比较多了，而且理论性也比较强，所以今天在下面的演讲过程当中，把这部分稍微做一个调整，原来准备理论上的东西可能会剪掉一部分。
第二点，大家也看到学员笔记里原来我的提纲，关于新的土地政策的讲解问题。首先改变我原来的初衷，对于这块不再做过多纯理论上的讲解，另外即便如此在演讲过程当中可能还涉及到一些政策的理解问题，由于我本人是律师，我也不是法律的制定者，同时我自己也不是法官，我自己讲的东西只是我本人，以及我的律师事务所，以及我们经常在一起探讨土地问题的学者，我们的一些个人观点，仅供大家参考，不做任何决定性和决策性意见。
第三点，关于今天我讲解的这些案例，这些案例大部分在实践经验当中所遇到的，关于房地产开发过程中所遇到的一些真实案例，在讲解过程当中处于商业秘密的角度，我不会把当事人的名称报道出来，我看今天有全国各地的开发商，有的确实曾经是我们的客户，我今天只是就事论事，首先希望大家不要对号入座，在我讲案例的过程当中，有的案例还没有形成定论，有的案例形成了定论，这个定论比如说可能有生效仲裁的结果，或者生效的法律的判决，但是，我还是重复刚才那句话，我本人也不是法官，我只是律师，在这个案例分析当中，我也只谈我们律师，我个人的一些观点，并不是作为本案最终的一定是什么样正确的结论，所以到时候也请大家理解。今天来我主要也本着一个共同和大家探讨学习的态度，我来之前看到咱们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟这么多豪杰探讨和交流的机会，下面我开始演讲整个的题目。
首先，我的演讲大概是分四节。第一节，我主要是想探讨一下我国管理制度大概的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第三部分是土地管理颁布新的政策以后相关的内容，我打算把前三节作为我今天演讲的第一部分。第四部分，在房地产开发过程中我们律师遇到的一些问题，以及关于风险防范的若干问题，包括相对的案例，主要是集中在这里，我打算把第四节作为今天演讲的第二部分来谈。
第一节，我国现行土地管理制度的历史进程。从国家现在土地管理的制度和法律的顺序来看，首先，第一个是1986年《中华人民共和国土地管理法》，这个法主要是强调对于耕地保护发挥了一定的作用，但是随着改革开放以后，特别是92年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来感觉到法律在好多地方，已经根本不适应国家经济体制改革和经济发展的需要，所以我们相应的过渡，一直到了98年出台新的《土地管理法》，这个法是99年1月1日正式实施的，新的《土地管理法》首先把基本国策确定，十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地。另外也确认了一个原则，协议出让，这是关于新的土地管理法的有关条例。
98年法律出台以后，在地方发展经济招商引资，以及国家一些资源大量流失，主要是土地资源流失了，这时候发现关于土地管理法里确立的协议方式有许多弊端，这种情况下在2002年的5月9号颁布了第十一号令，11号令大家都知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，这里我想内容不用再说了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不很理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中通过招标方式的只有9.3万，拍卖方式出让的只有13.3万亩，挂牌方式的只有55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。根据这种形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地保护和基本农田保护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复了，大家可以查一些相关的法律。
再往下发展，到了2004年3月31号出台了71号令，这是国土资源部和建设部联合下发的，《关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知》，这个就是针对我刚才说的在招牌挂规定出台以后，实际在执行上并不是很理想，根据这个现状，国土资源部和建设部出台了一个规范性文件，根据这个规范性文件主要内容大家都知道关于“8.31”大限的问题，因为这个文件里要求各地要在2004年8月31号之前，将遗留问题处理完毕，否则国家有权收回土地，实际上关于全额缴纳土地出让金的问题，文件出台之前像我们自己接触的好多客户来讲，或者在实际操作当中比如说我自己缴纳一定比例的土地出让金，我就可以取得临时土地证，我拿到临时土地证我就可以跟银行或者金融机构联系，取得资金的支持和贷款，由于有了这个规定，有了“8.31”大限，所以开发商在土地承租的成本要比以前大大增长，并不是说交了40%，就能完全拿到这个证，就能取得后期的建筑资金，他需要把整个土地全部的出让金交齐以后，才可以拿到这个证。
就北京来讲当时确实给北京开发商造成了资金的相当紧张。包括原来在实际操作当中，曾经交纳完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正式土地证之前，房屋和国土管理局会给我们有一个函件，这个证在办理过程当中，拿到这个证我们也可以起到临时土地证的作用，证明这块地权力已经具备了，可以去向银行或者金融机构去谈融资的问题。但是，由于有了文件之后，发证函也相对取消，所以这个就给开发商的资金产生很大的不便利。
在我国，按照土地资源状况和土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
而房屋是指土地上的居民住房、工商业用房、办公用房（写字楼）等建筑物及其构筑物，如铁路、桥梁等。
房地产业是指进行房地产投资、开发、经营、管理、服务的行业，属于第三产业，是具有先导性、基础性、带动性和风险性的产业。
房地产业的细分行业主要包括房地产开发、房地产中介服务和物业管理。
其中，房地产中介服务又包括房地产咨询、房地产价格评估和房地产经纪。
二、房地产项目开发程序概述 房地产项目开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设，并进行出售的行为。
房地产项目开发程序是指进行房地产开发过程中应遵循的法律、法规及办事程序。
对房地产项目开发一般应遵循下列程序：项目开发前期调研程序、项目立项过程程序、土地使用权的取得程序、征地拆迁程序、项目规划程序、工程建设程序、房地产项目经营程序。
1．项目开发前期调研程序 项目的前期调研程序，就是通过开发商对拟投资地区房地产市场的调查，搜集大量市场信息，来探询投资的可能性，寻找投资机会的过程。
2.项目立项程序 项目立项程序，就是上报项目建议书或项目可研报告，取得政府批复（项目立项），使项目取得合法的开发建设资格。
3．土地使用权取得的程序 土地使用权取得的程序，就是开发商在项目立项通过(取得建议书批复,可行性研究批复)，并取得建设用地规划许可证后,办理取得土地使用权手续的程序。
4.项目规划程序 项目规划程序，就是开发商取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的途径。
根据国家和济南市有关城市规划的规定,在济南市城市规划区内开发建设的项目,必须符合城市规划的要求,必须向市规划局办理项目规划的申报手续,在取得“两证”(建设用地规划许可证、建设工程规划许可证)后,方可开工建设。
5.征地拆迁程序 征地是指项目选址用地为集体土地时,要按照法定的程序和依据报请有批准权限的政府审批以后,对集体土地及地上物等依法补偿，补助后，将集体土地转为国有土地的一种行为。
拆迁是指项目选址在城市规划区国有土地上,为达到施工要求的场地条件,拆除建设用地上原有房屋及其附属物,并对原用地者进行补偿、安置的行为。
征地在领取建设用地规划许可证后即可进行，拆迁在取得建设拆迁临时用地许可证或土地使用权证件后即可提出申请。
征地、拆迁都是项目开工前的重要工作。
征地、拆迁工作的完成是申请项目开工的必备条件之一。
6.工程建设程序 工程建设阶段，是指房地产开发项目从列入年度施工计划起，到项目施工全部完成,通过工程竣工综合验收,达到业主使用条件的过程。
在项目完成规划程序并且具备开工条件后，向市建委提出开工申请,取得报建证;同时，与市政相关部门（自来水、热力公司、管道煤气公司、供电部门、城管局）洽谈签订协议,支付有关费用；办理招标批准手续；选择施工、监理单位;办理工程建设质量监督手续；缴纳各种费用；开工建设；项目竣工后，由主管部门（市质检站、市开发办）进行综合验收，交付使用。
7.房地产经营程序 房地产经营,是开发商通过对所开发房地产的销售、出租,实现自己预期投资收益的行为。
该项工作从取得土地使用权起，一直延续到房地产交付使用。
房地产开发商,既可以自己销售和出租开发的房地产，也可以委托给专业的中介机构。
销售和出租的房地产都可以有期房和现房两种，但都必须在取得政府主管部门颁发的预售许可证之后方可进行,且买卖契约和租赁契约都必须经过政府主管部门鉴证方为有效。
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